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李東宏:給中國人的腳釘驢掌——評民法典草案

李東宏 · 2019-12-26 · 來源:烏有之鄉
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民法典草案終于公布并要上會審議了!作為一個法律人被迫站出來,發出自己最后的吼聲——絕不能通過民法典!

  民法典草案終于公布并要上會審議了!作為一個法律人被迫站出來,發出自己最后的吼聲——絕不能通過民法典!

一、中國法學家是法學抄手和法學神漢,不配起草中國民法典

  小丑在殿堂。

  近幾十年來,中國某些法學家一直是在抄襲。法學界有句順口溜,日本抄歐洲的,韓國抄日本的,臺灣抄韓國的,大陸抄臺灣的。有一個“聰明”的法學家直接從德國抄來了物權無因性理論,結果成了民法界的翹楚。試問,中國民法學里有幾個響當當的原創理論?只有一個,叫典權理論。這是我們老祖宗創造出來的,結果2007年出臺物權法時竟然沒有入法。

  但是,那些所謂的法學家們抄來的是什么呢?先舉一個法學誤國的小例子:2001年中國入世,中國在知識產權方面,做出了自毀性的讓步——中國用犧牲未來發展的條件,換來了入世,結果,當時國外專家一致認為,中國在科技方面再也無法趕超歐美。至今也無法從公開的信息源找到入世協議的文本?,F在看,中國可以趕超,原因何在?美國人強加給中國的苛刻入世條件不足以阻止這中國崛起,不能實現美國的目的。當然,美國也指責中國沒有履行協議。其實,美國金融資本急需中國入世,(因為美國金融資本急需綁定中國的生產力才能成就美元霸權,現在回頭看,如果2014年中國把手里的4萬億美金處理掉,美元立刻崩盤!美國信用將不再!)知識產權方面的入世條件是可以放寬的。俄羅斯的知識產權條件就比中國寬,而且其石油、天然氣不受世貿協議約束,印度可以生產仿制藥。

  中國法學家,在入世談判時,怎么肯同意用中國的未來換取一時的發展?他們是受了西方錯誤理論的蠱惑,成了鼓吹西方法學的神漢。其實,西方法學根本就不是什么科學,因為其法學的基本概念搞錯了,連自由、財產、利益、正義、公平等概念,都沒搞對。拙文《西方法的價值,社會里的叢林價值》不過是一個中國律師的閑人廢話,但是隨便摘一段,就足以照亮西方文明:

  (一)、自由是什么

  什么是自由?我認為,自由也來自社會個體與社會整體之間的

  交易和契約。契約賦予公民,而國家法律沒有確認的個人正當權利,就是自由。一句話,自由就是法律之外、契約之內的個人正當權利。

  財產是自由和人格的基礎。有財產,有人格,有人權,有

  自由;無財產,無人格,無人權,無自由。盧梭在《論政治經濟學》中也說,

  “財產是文明社會的真正的基礎,公民事業真正的保證。”“財產權的確是所有公民權中最神圣的權利,它在某些方面,甚至比自由還重要。”

  因此,要搞清楚自由是什么,還必須搞清楚財產是什么。

  什么是財產?我認為,本質上,財產是社會個體與社會整

  體之間體現其交易關系的契約。交易內容是,社會個體拿自己的勞動交換社會整體的自然資源,交易的結果是社會個體取得合法的個人財產,社會整體的資產獲得增值。因而財產這個契約的內容是,社會整體承認社會個體通過交易獲得的、他對自己交易所得自由支配的權利,并保證其他社會個體也不侵犯他這一權利。財產的邏輯是,必要勞動歸社會所有,剩余勞動歸自己所有。據此,社會個體通過競爭用必要勞動換取社會的資源后,把自己的剩余勞動注入買到的資源,形成自己的財產。然而,西方以洛克勞動價值論為基礎的財產概念,卻以自然資源是無主物而且無限豐富為正當性前提,前提錯了,其科學性和正當性就不成立了。西方人搞不清財產是什么,也就搞不清自由是什么。

  (二)、利益是什么

  利益,指人類用來滿足自身欲望的一系列物質、精神的產品,某種程度上來說,包括:金錢、權勢、色欲、情感、榮譽、名氣、國家地位、領土、主權等所帶來的快感,但凡是能滿足自身欲望的事物,均可稱為利益。這個概念在各個百科詞條中都可以找到。這個概念的缺陷是不夠深刻。

  那么,利益是什么?利益=(權利+自由)的客體。

  廣義上說,一切可以成為權利(包括權力)和自由客體的事物,包括權利(包括權力)和自由本身都是利益。狹義上說,一切可以成為權利(包括權力)和自由客體的事物,除去權利(包括權力)和自由本身都是利益。在這里,權利就是法律賦予人實現其利益的一種力量,從通常的角度看,就是法律賦予權利主體作為或不作為的許可、認定及保障。自由是契約賦予公民,而國家法律沒有確認的個人正當權利,就是法律之外、契約之內的個人正當權利。”

  上述這些基本概念,西方人都沒有搞清楚。其實,他們也不懂正義和公平,正如拙文所述:

  正義是不同人的利益、自由和權利之間的正相關關系和和諧狀態。自由所說的“不受限制和阻礙”,是正義的結果,而不是原因。當我們比較正義和自由,我們只能說,我們的自由、利益和權利是正相關關系而且是和諧的,所以我們才是自由的;而不能說,我們是自由的,所以我們的自由、利益和權利是正相關關系而且是和諧的。顯然,法學弄錯了,自由要接受正義的制約,服從于正義,因而,正義高于自由。

  西方法學為什么會搞錯自由與正義的關系?法學的正義概念來自古希臘亞里士多德的分配正義--求得比例的相稱,即根據每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽等。用中國話說就是各得其所。而各得其所其實是公平,公平是實現正義的手段,也就是說西方先哲,混淆了公平與正義的概念,進而顛倒了自由與正義之間的關系。他們的邏輯是,如果拿“各得其所”的正義與“不受限制和阻礙”的自由相比,自由高于正義。在他們眼里,自由是獲取,而正義是獲取的手段和界限上的限制,邏輯上,自由先于正義,也高于正義。顯然,西方人的自由觀和正義觀是錯誤的。

  雖然西方人對自由和正義的錨點理解方向錯了,但他們的探索是堅持不懈的。20世紀70年代,約翰?羅爾斯寫了一部《正義論》,提出了正義的兩個原則,其一,是每個人對于其他人所擁有的最廣泛的基本的自由體系相容的類似自由體制都應有一種平等權利;其二,是社會的和經濟的不平等應這樣安排,使它們(1)被合理地期望適合于每一個人的利益;而且(2)依存于地位和職務向所有人開放。羅爾斯還指出了可表示如下的更一般的“正義”觀:“所有社會價值--自由和機會、收入和財富、自尊的基礎--都要平等的分配,除非對其中一種或所有價值的不平等分配合乎每一個人的利益。”。不說對錯,這顯然是一種公平觀,而不是正義觀。他甚至將《作為公平的正義》列為其世界名著《正義論》的第一章,將公平和正義混為一談,他說,“在‘原始狀態’的‘無知之幕’下選擇的正義原則,無論在內容還是形式上,都是公平的,即‘作為公平的正義’”。這說明西方人至今沒有搞清正義、公平和公正的概念及其關系。

  邏輯上講,公平是利益的分配機制,是正義的基礎;公正是利益的矯正機制,是公平和正義的保障。正義則是公平和公正的目標,也是經過公平分配和公正矯正形成的、理想的利益分配結果和狀態。顯然,羅爾斯的“正義”是分配的方式,不論對錯,屬于公平范疇。

  亞里士多德的“正義”觀的正當性基礎是:第一、鼓勵財

  富創造。第二、財富的匱乏和未利用資源的豐富。在過去的財富匱乏,資源未被充分利用時期,這無疑是公平的,但在現代社會,就欠缺作為公平的正當性基礎了。

  羅爾斯的錯誤在于,不僅把公平誤解為正義,而且他的兩個叫做“正義原則”的公平原則,還有兩個問題回答不了:第一、實現了羅爾斯“正義”的兩個原則——“其一,每個人對于其他人所擁有的最廣泛的基本的自由體系相容的類似自由體制都應有一種平等權利;其二,社會的和經濟的不平等應這樣安排,使它們(1)被合理地期望適合于每一個人的利益;而且(2)依存于地位和職務向所有人開放。”,得到的一定是公平嗎?第二、羅爾斯沒有回答,怎樣實現其“正義”的兩個原則,比如怎樣實現“每個人對于其他人所擁有的最廣泛的基本的自由體系相容的類似自由體制都應有一種平等權利”?、怎樣實現不平等對每一個人都有利?

  哲學上,公平是以結果平等和效率的對立統一為基礎的、以前提平等為支點的、前提平等、機會均等和規則平等與效率的良性互動及其結果。這就是公平定理。如果不把平等細分,我們還可以把公平概括為平等產生效率,效率保障和促進平等。我稱之為公平原則,是公平定理的簡化形式。

  公平所以能夠作為社會領域諸多矛盾問題的解決機制,就是因為它是平等與效率的優化組合。用平等與效率優化組合的觀念可以解決社會領域諸多矛盾,即在肯定對立雙方存在合理性的前提下,通過調整對立雙方的存在空間和結構,以抑制其對立性,張揚和強化其同一性,從而使這些問題得到圓滿解決。作為平等與效率優化組合的公平,自然也是解決平等與效率矛盾的金鑰匙。

  西方人的核心思想就是個人主義,而個人主義的邏輯原點就是自己的權利。從權利出發就意味著權利的擴張。權利具有無限擴張的本性和趨勢。權利只有擴張過了頭,才需要限制。因為限制,才需要正義、公平和公正這三條神圣界線。然而,只要不改變他們的邏輯原點,他們的權利就會擴張不止,就會出現擴張過頭,限制;再擴張過頭,再限制的惡性循環。權利擴張過了頭,就變成了強盜式的權利。對強盜式權利的限制同時又是對強盜式權利的保護,是對強盜式權利的限制性保護。通過這種限制是不可能實現真正的正義、公平和公正的。在強盜式的權利觀基礎上,用正義、公平和公正這三條神圣界線來限制強盜式的權利,一方面是自相矛盾的,是對強盜式的權利的保護性限制;另一方面是難以擺脫強盜邏輯,只能在強盜邏輯的基礎上建立正義、公平和公正這一良心大廈,而強盜邏輯上的良心大廈是建不高的,建到一定高度后必然倒塌。羅爾斯的正義論,恰恰是帶著正義、公平和公正這三條緊箍咒的強盜邏輯。”

  中國法學家和他們的西方老師一樣,也不懂知識產權。什么是知識產權?拙文《胡鞍鋼是對的》指出,知識產權的本質是知識法律關系,即權利人、其他民事主體、社會、國家和人類整體之間在知識產品的支配上,相互之間的權利義務關系。在財產權的第一個層次上理解,是指權利人、社會、國家和人類整體之間在知識產品的支配上,相互之間的權利義務關系。在財產權的第二個層次上理解,是指權利人與其他民事主體在知識產品的支配上,相互之間的權利義務關系。本質上,知識產權,不是天賦人權意義上的私權,也不是傳統的私權,是知識產權人與中國社會交易的產物,是協議的產物,因此,外國知識產權人在中國行使知識產權,也必須以有利于中國國家和社會的方式進行,比如,為滿足我國產業發展和社會公共利益的需要,他負有充分實施其專利等的義務。如果他違反了他與中國社會的協議,我國政府完全可以用正當的措施逼他履行自己的義務——充分實施其關系國計民生的知識產權。這個概念中國法學家懂嗎?他們的西方老師們懂嗎?

  當代中國法學家,還處在法學抄手階段,還沒有自己獨立的、有價值的判斷,他們抄來的法學,是偽法學和準法學的混合物,他們是中國籍的西方“法學家”,不,是西方法學的法學抄,怎么能參與起草民法典呢?

二、幾十年的經驗、教訓搞顛倒了,不應立民法典

  也許有人不服,理由是中國四十年經濟奇跡,證明我們的民事立法是成功的,但民事立法的成功,不等于民法典的成功,而且我們把中國四十年經濟奇跡的故事講錯了。這要求我們把四十年快速發展的故事講正確后,再立民法典,現在只能搞點低位階的民事法律練練手。

  (一)、農地承包——土地集體所有制的紅利

  農地承包制成功了,改革者把成功歸結為落實生產經營責任制,但是落實生產經營責任制,自古皆然,奴隸主和地主都落實過,從未成功,那么,落實農村集體經濟的生產經營責任制,為什么成功了?因為落實生產經營責任制,具有落實農村集體經濟成員權的意義,是落實農村集體經濟成員權的成功。正因為改革者曲解了農地承包制的經驗,包字進城,在國企改革中慘敗,而且一敗若干年。

  其實,還有一個更大的成功經驗被改革者埋沒了:國家糧食收購制度加農戶承包經營制度,構成了市場基礎上的計劃經濟。農戶面向市場經營,形成市場經濟的基礎,國家向農戶收購農產品形成市場基礎上的農產品計劃生產。這種穩定、高效的經濟體制和經營機制,是完美的創新,是中國農業穩定、經濟穩定和社會穩定的基礎,值得全世界學習。但是,如果把這種穩定、高效的經濟體制和經營機制變一變,把農戶換成村集體,然后像塘約等那樣通過村集體內部協調組織生產,會變得更加穩定和高效,而且現在農村凋敝和農產品生產不穩定的難題,也可以克服。

  (二)、國企改革——受到新自由主義的誤導

  和過去有所不同,現在有人說,國企改革的理由不是國企效率低,而是要融入西方主導的資本主義經濟體系,尋求更好的經濟發展環境的需要。實際上這和國企效率低下論一樣,具有誤導性。

  1、前三十年國企效率比歐美企業高

  與西方(比如美國)企業比,前三十年國企的宏觀效率極高,微觀效率則不具備可比性,因為當時的國企只不過是龐大國企體系的車間,“車間”、國企體系和西方的現代企業不同質,我們不能拿“車間”與西方的現代企業相比,更不能拿西方現代企業與當時的國企體系比。但是,我們可以拿當時西方國家的企業體系與前三十年的國企體系比,并且通過比較GDP和工業增長率,得出前三十年的國企體系比西方企業體系效率高,即前三十年我國國企的宏觀效率高于西方現代企業。以下是數據:

  “在新中國成立之前,全世界經濟增長率最快的時期是美國的新政時期,達到了年合增長率8.5%。”“美國從1980年到2019年年復合增長率只有2.7%。”[1]而“在1950-1978年間,(我國)GDP的年均增速接近8%。如果從1950年一直算到1984年,GDP的年均增速則為8.09%”。[2]

  2、中國融入西方主宰的經濟體系的理由

  中國經濟融入西方資本主義經濟體系,要由一個孤立的系統轉變為一個開放大系統中的子系統。中國發展經濟的條件有了巨大的提升:1、經濟增長空間洞開,表現為,a增長動力,原來的增長動力是投資和消費,現在是投資、出口和消費;b市場擴大;c資源瓶頸解決了。2、可以發揮完整產業體系的優勢。我國作為完整的經濟體系加入西方資本主義經濟體系,既可以利用比較優勢,發展我國的優勢產業,又可以利用自主發展潛能,發展比較優勢不支持的產業,按照本國規劃發展門類齊全且優勢明顯的產業和科技體系。3、可以發揮制度優勢。中國加入以后,西方主宰的世界經濟體系其實可以分為三種類型:中國,以國企體系為基礎和核心、以私企為群眾的、政府指導的完整的經濟體系和科技體系、廣大第三世界和西方經濟體。對后兩者,我們都有明顯的競爭優勢,而且是制度優勢--政府代表社會整體與社會個體交易。

  3、用現代企業制度改革國企,是拿張三的鞋給李四當帽子戴

  市場經濟是低效率的代名詞,因為它有效需求不足,有效需求不足當然效率低下。另外,市場經濟在滿足需求上低效高費。滿足一份有效需求,可能由數倍的經營者,用數倍的勞動,提供數倍的供給,浪費數倍的資源。再外,經濟人都是有限理性的,是有限經濟的。有限理性和有限經濟,意味著市場經濟不經濟和效率低。

  為什么現代私營企業包括上市公司效率低?因為資本對管理是信托關系,信托意味著資本對管理失去約束力,而管理是拿別人工資管別人的事業,所以,一般來講私企必然效率低下。在效率低下的基礎上,還發生了大公司中管理架空資本的現象,從而使現代企業制度成為垃圾企業制度的代名詞。

  雖然現代企業制度可以使國企成為市場主體,但現代企業制度本身就不適合作為國企的形式,另外這種改革需要一個前提,就是必須認定國企主體虛設,從而讓政府合法代管。但是,不落實全民所有,國企就不可能掌握在主人手里,就不可能進行真正的改革,因為企業改革必須以所有制性質和組織形式特征為基礎對癥下藥。拿現代企業制度套改國企,的確是拿張三的鞋給李四當帽子戴。

  改革對國企造成重大損害:第一、改革破壞了國企的體系性本身。第二、改革破壞了國企體系賴以生存的計劃經濟環境。第三、改革伴隨著私有化,嚴重傷害了已經被破壞的國企體系。第四、改革中的政府失誤,比如,一刀切的撥改貸,造成國企大面積虧損,進而大面積被淘汰。

  必須看到,后三十年里,在融入西方主導的資本主義經濟體系,獲得了更好的經濟發展環境的條件下,僅僅把國企變成市場主體,就創造了中國奇跡。這說明,前三十年,毛主席時代的創新有多偉大!我們從毛主席那里繼承了多么好的家底!否則國企改革能抓到并吃了四十年的死老鼠嗎?

  4、企業改革,應該改國企,更要改私企

  與西方(比如美國)企業比,近幾十年,我國國企微觀和宏觀都具備可比性,兩國GDP和工業增長率的差別告訴我們,宏觀效率依然高于美國企業體系,但微觀效率顯然低于美國企業,否則不會面臨改革的壓力。在這里,即使不看數據也能得出我國國企體系宏觀效率高于美國企業體系,因為美國經濟體系中起主導作用的是私營企業,國企處于仆從地位,而私營經濟體系凌亂,這樣美國經濟體系也必然體系凌亂,不具備中國國企主導的經濟體系的體系性和整體優勢,宏觀效率上肯定低于中國國企體系。通過比較GDP和工業增長率,也可以得出近幾十年的國企體系比西方企業體系效率高,當然,這里比較的是近幾十年中國經濟體系和美國經濟體系,但由于中國經濟宏觀效率主要來自國企,美國經濟的宏觀效率主要來自私企,結論仍然是可靠的。以下是數據:“美國從1980年到2019年年復合增長率只有2.7%。”[3],而“1979-2018年,我國國內生產總值年均增長9.4%”[4]。

  近幾十年中國國企與中國私企相比,在沒有數據比對的情況下仍然可以說,國企的宏觀效率高于私營企業,因為國企是一個宏觀體系,而私企不但雜亂無章,體系混亂,而且依附于國企的宏觀體系,所以,宏觀效率肯定低于國企。而微觀效率上,由于國進民退的市場趨勢被抑止,國企和私企達到了均衡狀態,這種均衡狀態說明國企和私企的微觀效率不相上下。另外,信托理論認為,不管國企私企,都需要信托給管理層管理,因此,在微觀效率上國企私企差不多。

  近幾十年,中國私企與美國私企的效率之比,不應該比宏觀效率,而應該比微觀效率。就微觀效率來講,中國私營企業肯定要差一些。

  不比不知道,國企效率優于西方企業,也優于中國私企,這樣看,企業改革,應該先改私企,應該按照市場規律辦事,允許國進私退通過公平競爭實現。

三、中西文明的精神迥異,不允許在法學西化過程中頒布民法典

  中華文明是農耕文明,西方文明是游牧文明,兩者精神迥異。這決定了,西方的法律和法學可以借鑒,但不能移植,更不能抄襲西方的民法典和法學理論來成就中國的民法典。

  (一)、中西文明發展的主軸不同

  科學和正義是打架的,所以人類文明不可能一直沿著正義和科學兩個軸發展,人類文明史則有時是沿著科學或正義單軸發展的歷史,有時是沿著科學和正義雙軸發展的歷史。農耕文明史一般是沿著正義或者正義和科學展開,游牧文明史則一般是沿著科學展開。當游牧文明主導世界時,世界文明就是沿著科學軸展開;當農耕文明主導世界時,世界文明就是沿著正義或者正義和科學軸展開;當農耕文明和游牧文明均衡時,世界文明就是沿著正義和科學兩個軸展開。

  西方文明,是一種單軸文明,這個軸就是科學,簡單說就是,推動其進步的是用科學武裝起來的強盜邏輯,正義不能作為一個軸來主導其發展。當其強盛時,推動其進步的只有用科學武裝起來的強盜邏輯,正義不但不能作為一個軸來主導其發展,甚至不可能作為一個副軸起作用。當其衰弱、衰亡時,正義才能作為一個副軸起作用,這時的作用卻是消解西方文明。

  科學和正義不僅僅是打架的,也是同一的,所以,西方文明也不可能完全背離正義。

  我們是農耕文明,雜糅了游牧文明的精神,因而是雙軸文明,一般我們是領先的,但當歷史發展到科學和正義激烈打架時,我們會落后。這時,我們必須向游牧文明學習,學習他們優秀的精神品質,但是不能沒有底線,更不能不擇手段,否則,就不能長久地維持族群的超大數量。因此,中華文明永遠不可能照搬西方制度,也因此不能移植或基本移植西方民法。

  (二)、中西文明中法的精神迥異

  奧斯曼土耳其的崛起,阻斷了東西方的商路。西方強盜在探索海上商業航線的過程中,被賦予了實現資本全球化的使命,結果,歷史召喚了強盜,選擇了強盜,錘煉了強盜,篩選了強盜,成就了強盜,才有西方文明和他們的法律。

  其實,中西文明中法的精神是迥異的。在對待權利真空上,表現尤為明顯:中國是己所不欲勿施于人,而西方是你的沉默就是我的權利。在對待無主物上,則能分出中西方法律精神的高下:在西方,對待無主物,西方人首先拿出洛克來論證無主物屬于自己,洛克說,誰耕種了這塊地,誰的勞動就注入到了這塊土地,誰就擁有了這塊土地。如果不行他們就拿出盧梭來論證無主物屬于自己,盧梭說先占者先得。如果還不行,他們就殺掉原來的主人,說誰先殺掉原來的野蠻人,誰就是這塊土地的主人,野蠻人不是人。美國、澳大利亞等國及其法律就是用“野蠻人”的尸體堆起來的。而中國則是這樣處理:這塊無主地,歸集體所有,我們每個人都是集體的法定股東,集體可以把它承包出去,誰出的價錢高就承包給誰,所得大家分紅。這是新中國法理的基礎。這個法理,創造了中國奇跡,也能創造中國自己的民法,并排斥一切違背其精神的法律移植。

  綜上所述,新中國不能移植西方的野蠻法律。

四、草案關于農村集體經濟組織的地位的規定違憲

  憲法第八條規定,

  “農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。……參加農村集體經濟組織的勞動者,有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益,鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。”

  顯然,該條不但沒有剝奪農村集體經濟組織的財產權,相反,還保障其享有與其他民事主體平等的民事權利。但是,民法典草案物權編第五十六條卻規定,

  “農民集體所有的不動產和動產,屬于本集體成員集體所有。下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定:(一)土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的組織或者個人承包;(二)個別土地承包經營權人之間承包地的調整;……。”

  第一百二十五條進一步規定,

  “農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地,依法實行土地承包經營制度。”

  第一百二十六條規定,

  “土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利,有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。”

  第一百二十九條規定,

  “土地承包經營權人依照法律規定,有權將土地承包經營權互換、轉讓。未經依法批準,不得將承包地用于非農建設。”

  第一百三十四條之二規定,

  “土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地,自主開展農業生產經營并取得收益。”

  顯然,民法典草案物權編對農村集體土地所有權做了如下層層遞進的限制,使農村集體土地所有權名存實亡:第一、把土地承包經營權從債權上升為物權。第二、沒有規定像其他權利主體權利那樣行使權利的方式,不允許按照村集體全部成員的意志行使土地所有權反而把其土地權利行使方式限定為承包經營一種而且不允許對承包經營做大規模調整(56條、125條、126條)。第三、允許土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,從而將土地承包經營權拔高到等同于土地集體所有權,從而變相實現了農村土地私有化和農村集體土地所有權的名存實亡(129條)。第四、通過把土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權,并將土地經營權拔高到村集體土地所有權和社員承包經營權的高度,則在法律上做好了準備,通過資本下鄉和土地集中,徹底消滅農村集體組織(134條),其方式是,社員肯定競爭不過農業資本家,從而迅速破產,實現農業資本家壟斷土地經營權,從而使農村集體組織成為農業資本家的傀儡。由此可知,民法典草案關于農村集體經濟組織的地位的規定,是變相私有化,違憲!

  不僅僅是違憲,這樣的立法與改革的初衷無關,不能用所謂改革的失誤委違憲辯解。正如上文所述,國家糧食收購制度加農戶承包經營制度,構成了市場基礎上的計劃經濟。這種穩定、高效的經濟體制和經營機制,是完美的創新,是中國農業穩定、經濟穩定和社會穩定的基礎,值得全世界學習。但是,如果把這一體制換一換,農戶換成村集體,直接落實村集體成員權,并把集體的事業承包給部分村民,全體村民坐享分紅,會變得更加高效。如果用它發展其它養殖業和農產品加工業,中國會出現全世界最高效的農業和農產品加工業。這個制度值得中國特色社會主義理論學習和吸收。

  民法典草案物權編對農村集體土地所有權規定的出現,意味著中國改革走到了頭,從民法典的頒布,到取消黨的領導,在法律上已無障礙,可以在取消黨的領導以后,再修憲確認。黨丟了農村,就會丟掉一切,而且經過國企混改,黨對國家的控制減弱,取消黨的領導似乎越來越近。

  民法典草案物權編對農村集體土地所有權規定的出現,也意味著資本下鄉已經吹響號角,幾億背井離鄉的難民,不久將上路,帶著逃荒證。

五、住宅建設用地使用權期滿自動續期?違憲!

  物權法149條規定,住宅建設用地使用權期滿自動續期,而自動續期就是無償續期。這是我最先發現并論證的。民法典草案也有此規定,但是,這是一種變相的私有化,因為它把居民的住宅用地使用權升格到國家住宅用地所有權的高度,從而實際上廢掉了國家住宅用地所有權,變相實現了住宅用地私有化。

  住宅建設用地使用權,應該全民、貨幣化、平均分配,理由很簡單:住宅建設用地的主人是全民,(而不是政府,)住宅建設用地的使用人也是全民,全民使用自己的土地,自己需要向自己支付對價嗎?不需要!自己能夠向自己支付嗎?不能夠!所以,住宅建設用地使用權,應該全民、貨幣化、平均分配,30年到期后,再分配一次,讓富人花錢住大房,讓窮人賣多余的地改善生活。

  其它建設用地,可以委托給政府賣地投資搞建設。

  法學家連這么簡單地道理都不懂,所以,在我們偉大的土地國有制上衍生出土地拍賣制度。這種制度短期內促進城市化和經濟發展,但長期看,窒息經濟發展。如果不是出現土地財政,我們可以建立世界上最科學、正當的經濟制度,可以解決經濟學最難回答的問題——經濟學都是沿著產權這個單軸展開的,貨幣頂多作為輔助因素來說明經濟循環,其實資源配置還有更重要的一個軸,經濟學不敢涉及,就是貨幣。我們知道,現代社會,產權和貨幣是人類社會分配資源和利益的兩大工具。產權是資源分配的使用價值形式,通過咬定使用價值咬定商品來分配資源和利益。貨幣是資源分配的價值形式,通過咬定價值咬定商品來分配資源和利益。通過交易,商品和貨幣通過使用價值和價值勾連,形成反向運動,不僅分配了資源,而且形成了商品和貨幣的循環,進而構成一個完整的經濟循環。這個原理要求,兩個循環必須服從統一的機制和制度安排。然而,自從有了紙幣和中央銀行,貨幣雖然成了分配資源的兩大工具之一,但把貨幣循環和商品循環和諧統一起來的經濟體制并沒有出現,貨幣循環和商品循環的脫節和矛盾日益激化,兩者的畸形化日益嚴重。

  回避了沿著貨幣軸研究資源配置,經濟學就徹底變成了神學,而且比算命先生還不靠譜。比如,老百姓都知道未來5—10年,中國房地產泡沫會崩潰,引發世界經濟危機。但你聽哪位經濟學家這樣說過?

  有人說,物權法已經這樣規定,就不能改了,但是,物權法的這一規定違憲,任何架空土地全民所有制的規范都違憲。

  中國的立法,初衷應該是完善社會主義公有制,變相的私有化,要不得。住宅建設用地使用權,期滿后,實行全民、貨幣化、平均分配!

六、民法典草案里,找不到中國人的人格

  權利、自由和利益共同構成法律上的完美人格,完美人格才是法律的首要價值,而權利、自由和利益單獨都不不能構成法律的首要價值。為什么呢?法國學者奧布理·羅說“有財產有人格,無財產無人格”[5]。擴言之,有財產,有人格,有自由,有人權;無財產,無人格,無自由,無人權。沒有財產就沒有法律上的身外利益,就只能把自己作為交易的標的來出賣,就不是法律上的合格主體,就免談人權。人格,在法律上指做人的資格,可是,自由主義法學和法律硬生生地把“做人的資格”割裂為權利、自由、人格和利益,又把人格簡化為人格權,具體內容只包括身體權、健康權、生命權、姓名權(名稱權)、肖像權、自由權、名譽權、貞操權、隱私權、婚姻自主權等。顯然,我們的人格只剩下對自己身體、精神和勞動自主支配的權利。財產權利和利益被移出人格,使人格獨立失去了基礎和保障。當一個人窮得只剩下對自己身體、精神和勞動自主支配的權利時,為了生存,他只好出賣自己的勞動來換取生存所必須的財產——生活資料。而且,他在出賣自己的勞動同時也部分地出賣了自己的人格,從此成為有人格權的人格缺損者,為近現代的資本主義雇傭制度提供被雇傭者。他們用人格和勞動與資本家交換身外利益時,資本主義雇傭制度就產生了。

  民法典草案里有完美人格嗎?我們的一切工作是追求中國人的完美人格嗎?可是,任何法律都宣稱自己是正義的,我國每一部憲法都宣稱自己是社會主義,這不容任何人玩資本主義法律的伎倆!

  所謂資本主義法律的伎倆,就是把法律上的完美人格割裂為權利、自由、人格和利益,又把人格簡化為人格權,尤其是把財產從人格中抽掉,使人格成為沒有法定財產基礎的人格。其結果只能是為資本主義雇傭制度提供法律基礎。這種法律,叫吃人!

  法律上,傻根是這樣寫的:在憲政社會里,法律對權利、義務做了公平、公正的分配,但這里的權利只是法律上的權利,而不是人們現實享有的權利。憲政的法律,在平等對待的幌子下,總是把盡可能多的權利分配給資本的所有者和占有者,把盡可能少的權利分配給窮人。至于義務的分配則反了過來。其具體實現方式就是,客觀權利與主觀權利相分離和主觀義務與主觀權利相分離。先說客觀權利與主觀權利相分離??陀^權利是法律上的“權利”,只有轉化為主觀權利即人們現實生活中實際享有的權利,人們才能享受。而能否向主觀權利轉化,決定于人是否有財產,因為有財產才有人格,才是法律眼中合格的人,也才享有主觀權利;沒有財產,就沒有人格,就不是法律眼中合格的人,就不能享有主觀權利。以乞丐傻根和富豪任志強的財產權為例:法律上,傻根和任志強的財產權是平等的,但這只是客觀財產權,現實中任志強的主觀財產權之一就是豪華別墅,而傻根的主觀財產權只是打狗棒,他們的主觀權利有天壤之別。這就是客觀權利與主觀權利相分離。通過客觀權利與主觀權利相分離,憲政的法律“正當地”把權利分為資本和其它權利,并確認了資本與其它權利的不平等以及資本對其它權利剝削和統治的正當性,把社會撕裂為傻根所屬的被剝削階級和任志所屬的剝削階級。然而,故事還需要講下去:沒有財產,沒有人格,不是法律眼中合格的人,并不等于人可以不履行法律義務,因為一個人的客觀義務是否轉化為主觀義務,與此人的客觀權利是否轉化為主觀權利無關,相反,會因為另一個人的主觀權利自動轉化為主觀義務。一旦此人的客觀義務轉化為其主觀義務,法律就可以強制其履行。比如,傻根手持打狗棒到到任志強家要飯,就負有不得侵犯任志強別墅的主觀義務,因為為了保護任志強對別墅的主觀權利,法律把傻根不得侵犯任志別墅,由傻根的客觀義務自動轉化為了他的主觀義務。傻根辯解自己沒有別墅的主觀權利因而不承擔對別墅的主觀義務,是徒勞的。這就是主觀義務與主觀權利相分離。這樣,通過主觀義務與主觀權利相分離,憲政的法律“正當地”保護了資本與其它權利的不平等以及資本對其它權利的剝削和統治,并在政治和法律層面確立了資本神圣的憲法和法律地位。也就是說,憲政的法律,通過客觀權利與主觀權利相分離,確立了資本剝削的正當性,又通過主觀義務與主觀權利相分離,確認了被剝削的正當性,保護資本剝削。

  任志強、傻根和法學家,都來照照鏡子,看看我們的民法典草案!

七、求求法學家,饒了中國吧!

  求求法學家,饒了中國吧!黃臺之瓜,何堪不停地摘?馬伊琍告誡法學家,且行且珍惜啊!

  [1]《王紹光:國企與工業化  1949-2019》,光明網 。

  [2]《于中寧:中國經濟70年發展的兩組令人震驚的數據》,察網。

  [3]同上

  [4]《劉鶴:堅持和完善社會主義基本經濟制度》,財政新時代。

  [5]法國學者奧布理·羅在一篇論文中表達的觀點。

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